建设工程领域普遍存在转包和挂靠行为，两者相似又相互区别。本文拟结合《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》，对挂靠与转包的定义、情形、特点、相似之处、不同之处以及如何区分两者进行探讨。

 挂靠

      “挂靠”是建筑行业业内的概念，与挂靠相对应的法律概念是“借用资质”，根据《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》建市规[2019]1号（以下简称“《管理办法》”）第九条之规定：本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。通俗地讲，就是能揽到活的人没有资质，就去找个有资质的单位挂名，把自己包装成挂名单位的人与业主签订合同并进行施工。

      挂靠的情形：根据《管理办法》第十条　存在下列情形之一的，属于挂靠：　　

（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。

挂靠的特点

      笔者认为，挂靠行为表现出的特点通常有：1. 挂靠人能承接到工程，但没有资质只能选择挂靠有资质的单位施工。2. 由发包人与挂靠人对接，形成建设工程施工合同的具体内容，被挂靠人没有实际介入该合同。施工合同实质上约束发包人与挂靠人，被挂靠人是表面上的合同签订方。3. 挂靠人与被挂靠人之间不存在施工合同关系，挂靠人与被挂靠人之间形成的合同实质上是以挂靠人缴纳“管理费”，被挂靠人提供资质的债权债务合同关系。

      挂靠施工中只存在一方面的施工合同关系，即挂靠人以被挂靠人名义与发包人之间形成的施工合同关系。

转包

      “转包”既是建筑行业业内的概念，也是法律术语，其广泛用于部门规章、行政法规、法律及司法解释。根据《管理办法》第七条之规定：本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。通俗地讲，就是承包人揽到活，嫌累嫌操心嫌风险大等等，转身当个二传手，整体打包或化整为散给别人干。

      转包的情形：根据《管理办法》第八条存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：　　

（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；　　

（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；

（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

转包的特点

     笔者认为，转包行为表现出的特点通常有：1. 转包人不进行实际施工，而是将全部工程转给其他主体进行实际施工。2. 转包人与其他主体之间要形成转承包施工合同关系。3. 转包中有两方面的施工合同关系，一方面是发包人与转包人之间形成的施工合同关系，另一方面是转包人与其他主体形成的转承包施工合同关系。

挂靠与转包的相似之处

      1.法律性质上，两者都属于违法行为。都会导致对应的合同无效。

      2.主体参与上，都存在发包人、名义承包人和实际施工人三方主体。

      3.利润模式上，名义承包人往往以工程价款的固定比例向实际施工人收取“管理费”。

      4.财务上，名义承包人与实际施工人都是相对独立的经济主体，独立核算、自负盈亏。

挂靠与转包的不同之处

      1. 合同效力上，挂靠合同无效，发包人与名义承包人之间的建设工程施工合同也无效。而在转包中，转包合同无效，发包人与名义承包人之间的建设工程施工合同有效。

      2.主体资质上，挂靠人不具有相应资质，而转承包人可能具备相应资质。

      3.发生阶段上，挂靠行为一般发生在建设工程施工合同签订阶段，转包行为发生在发包人与承包人签订建设工程施工合同之后。

      4.工程承接上，挂靠中主要由挂靠人主导工程承接并承担承包所需的成本，被挂靠人只是提供资质，而转包中由转包人主导工程承接并承担相应成本。故实践中转包人所收取的管理费往往高于被挂靠人收取的管理费。

      5.活动名义上，挂靠人一般以被挂靠人的名义对外从事活动，转承包人则是以自己的名义对外从事活动。

区别挂靠与转包的切入点

      笔者认为，可以从以下三个切入点进行区分

      1.实质上的承包人：

      即谁是发包人的相对人，从形式上看，挂靠行为和转包行为，名义承包人都是有资质的施工企业，但从实质上看，挂靠人是实质上的承包人，挂靠人通常会以名义承包人的授权代表、代理人、项目经理等身份在总包合同上署名，这是借用资质的表现形式，也是挂靠人实际主导工程承接的体现，由于总包合同是发包人与挂靠人商议决定的，故在项目实施过程中，发包人通过各种行为表明其认可的合同相对方是挂靠人。而在转包行为中，名义和实质上的承包人都是转包人，项目实施中发包人认定的合同相对方始终是转包人。转承包人与发包人并不产生施工合同关系。

      2.总包合同与挂靠、转包合同内容上的实质区别：实质不同通常体现为两点。一是工程计价的标准，由于转包行为中的信息不对称，转包人在转包时 往往会选择压低工程计价，以获取更多利润的方式进行转包。而挂靠中，计价标准本身就是挂靠人与发包人商定的，故不会存在工程计价差别。二是工程款支付责任，挂靠中被挂靠人通常不会承担工程款支付责任，即使在挂靠合同中约定了工程款支付责任，也是以发包人对其付款为先决条件。而在转包中，转承包人与转包人签订了转包合同，转包人必须对转承包人承担工程款支付责任。

      3.施工合同关系：

      关键点在于认定有几方面的施工合同关系。在挂靠中，只存在一方面的施工合同关系，即挂靠人借用被挂靠人的施工资质、名义与发包人形成的施工合同关系。挂靠人与被挂靠人之间不会形成施工合同关系，其只形成收取管理费的一般债权债务合同关系。挂靠人主张工程款的合同依据也只能是总包合同。而转包中则存在两方面的施工合同关系，一是发包人与转包人之间的施工合同关系，二是转包人与转承包人之间形成的施工合同关系，转承包人主张工程款的合同依据只能是转包合同，而不是总包合同。

撰稿人：杨柳

审核人：郭士贵

排版人：刘鑫